Das grandes democracias ocidentais, o Brasil é, sem dúvida, o campeão da impunidade, que é uma das principais características dos regimes totalitários (nazismo, fascismo, stalinismo, peronismo, varguismo, castrismo, chavismo, etc). Casos que tiveram grande repercussão, tanto nacional, quanto internacionalmente, como o do jornalista Pimenta Neves, que confessou o assassinato da ex-companheira e ex-colega de trabalho Sandra Gomide em 2000, foi condenado em 2006, mas só foi preso em 2011, são comuns na justiça brasileira. Os advogados de defesa se valem de inúmeros recursos para protelar a condenação do réu que permanece em liberdade apesar de ter sido condenado na primeira , na segunda , na terceira instância, e ainda há a possibilidade de recorrer ao Supremo Tribunal Federal, que nada mais é do que uma quarta instância. Há casos de 25 recursos apresentados só no Superior Tribunal de Justiça. Na prática, nesses casos, ou o crime prescreve ou o réu morre antes de confirmada a sentença condenatória pelo Supremo Tribunal Federal. Além de favorecer a impunidade, e, conseqüentemente confirmar que no Brasil o crime compensa, é um sistema profundamente injusto, pois só quem tem recursos financeiros para pagar um bom escritório de advocacia pode conseguir protelar o processo indefinidamente. Já os réus sem recursos financeiros ficam assistidos por um Defensor Público que, sem uma estrutura adequada, defende centenas e tal vez milhares de outros cidadãos.
Inconformada com o elevado índice de impunidade no Brasil, a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal em 17/02/2016 tomou uma decisão histórica entendendo que sim é possível o inicio do cumprimento da pena de prisão após a condenação por tribunal de 2ª instância. Desde 2009, por decisão do próprio Supremo Tribunal Federal, o Brasil se transformou no único país do mundo que permitia o cumprimento da pena de prisão apenas quando todas as chances de recurso já haviam se esgotado; ou seja, quando não cabiam mais recursos dos réus nas quatro instâncias, o que poderia levar de 20 a 30 anos. A decisão foi tomada ao julgar o pedido de habeas corpus ajuizado por Márcio Rodrigues Dantas (HC 126292), que recorreu ao STF contra decisão do presidente do Superior Tribunal de Justiça que manteve sua prisão, estabelecida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (segunda instância). O TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) havia determinado sua prisão para cumprimento da pena, mas os advogados de defesa recorreram ao STJ, que manteve a prisão, e, em seguida, ao STF. A decisão histórica foi de fundamental importância porque, na prática, o peso de um julgamento do Supremo Tribunal Federal no sistema jurídico, principalmente em direito penal, faz com que os outros tribunais e juízes a levem em consideração em suas próprias decisões. Entretanto, naquela ocasião, a decisão do Supremo Tribunal Federal não foi unânime: 7 votos a favor da prisão após a 2ª instância e 4 votos contra. Os votos a favor foram os dos ministros Teori Zavascki, Edson Fachin, Luis Roberto Barroso, Dias Toffoli, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Os votos contra foram dos ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. O ministro Gilmar Mendes já havia advertido que essa matéria seria novamente enfrentada no STF, e a respeito da posição do ministro Marco Aurélio disse: “em seus vinte e cinco anos como ministro do Supremo Tribunal, sua Excelência demonstrou em várias oportunidades humildade para “evoluir” em seus posicionamentos, provando não ser um juiz turrão”. Entretanto, de nada adiantou o apelo, pois o ministro Marco Aurélio manteve seu entendimento contra a prisão após a condenação na 2ª instância.
Na época, o juiz federal Sergio Moro, que conduz os processos da Operação Lava Jato em primeira instância, declarou: "O Supremo Tribunal Federal, com respeito à minoria vencida, fechou uma das janelas da impunidade no processo penal brasileiro. Não há violação da presunção de inocência, pois a prisão opera após o julgamento, com a consideração de todas as provas, e ainda por um Tribunal de Apelação. Reinsere a prática jurídica brasileira nos parâmetros internacionais sobre a matéria. O Supremo só merece elogio." Essa decisão do Supremo Tribunal Federal contribui decisivamente para que a maioria dos réus condenados no Mensalão e na Operação Lava Jato já esteja atrás das grades. A Operação Lava Jato, por exemplo, já tem 55 condenados a prisão, a maioria deles em regime fechado, com penas que variam entre 3 e 23 anos. Em 2015, Moro sugeriu que a prisão do acusado de crimes contra a administração pública já pudesse ser executada após condenação em primeiro grau. Na ocasião, a proposta foi duramente criticada pela Ordem dos Advogados do Brasil OAB). Depois, a Associação dos Juízes Federais, com apoio de Moro, apresentou o projeto de lei 402/2015 - em tramitação na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal -, em que prevê execução de pena em segundo grau.
Como já era esperado, em julho de 2016, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o Partido Ecológico Nacional (PEN) entraram no Supremo Tribunal Federal com liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, com a finalidade de modificar a decisão do STF que entendeu pela autorização de prisões de condenados na segunda instância na Justiça, que é representada pelos Tribunais de Justiça Estaduais e pelos Tribunais Regionais Federais. A Ordem dos Advogados do Brasil não concorda de forma alguma e entende que a decisão afronta a presunção de inocência e as garantias individuais expressas na Constituição Federal. O Artigo 5, Inciso LVII, diz: “ ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”... O Partido Nacional Ecológico e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, autores das ações, pediam a concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de TODOS os acórdãos prolatados em segunda instância. Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, em fevereiro deste ano, no qual o STF entendeu possível a execução provisória da pena, vinha gerando grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem força vinculante, tribunais de todo o país passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do CPP. Em tese, isso significaria a possibilidade de colocar em liberdade todos os presos do Mensalão e da Operação Lava Jato que cumprem pena em regime fechado.
O caso começou a ser analisado pelo Plenário em 1º de setembro, quando o relator das duas ações, ministro MARCO AURÉLIO, votou no sentido da constitucionalidade do artigo 283, concedendo a cautelar pleiteada. A retomada do julgamento ocorreu na sessão da quarta-feira, 5/10/2016. Primeiro a votar na sessão do dia 5, o ministro EDSON FACHIN abriu divergência em relação ao relator e votou pelo indeferimento da medida cautelar. Ele defendeu que o início da execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo quando for conferido efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores. Seguindo a divergência, o Ministro ROBERTO BARROSO defendeu a legitimidade da execução provisória após decisão de segundo grau e antes do trânsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados. Barroso contextualizou a discussão citando exemplos para demonstrar que o entendimento anterior do STF sobre a matéria era “ grosseiramente injusto”, e produziu conseqüências “extremamente negativas e constatáveis a olho nu”. Entre elas, incentivou à interposição sucessiva de recursos para postergar o trânsito em julgado, acentuou a seletividade do sistema penal e agravou o descrédito da sociedade em relação ao sistema de justiça – o que, a seu ver, contribui para aumentar a criminalidade. Ao acompanhar a divergência, o ministro TEORI ZAVASCKI, próximo a votar, reafirmou entendimento já manifestado no julgamento do HC 126292, de sua relatoria, afirmando que o princípio da presunção da inocência não impede o cumprimento da pena. Teori ressaltou que esta era a jurisprudência do Supremo até 2009. Um importante argumento citado pelo ministro foi o de que o julgamento da apelação encerra o exame de fatos e provas. “É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição”, afirmou. A ministra ROSA WEBER acompanhou o voto do relator, entendendo que o artigo 283 do CPP espelha o disposto nos incisos LVII e LXI do artigo 5º da Constituição Federal, que tratam justamente dos direitos e garantias individuais. “Não posso me afastar da clareza do texto constitucional”, disse, mantendo a coerência com seu voto no julgamento anterior. O ministro LUIS FUX seguiu a divergência, observando que tanto o STJ como o STF admitem a possibilidade de suspensão de ofício, em habeas corpus, de condenações em situações excepcionais, havendo, assim, forma de controle sobre as condenações em segunda instância que contrariem a lei ou a Constituição. O ministro DIAS TOFFOLI acompanhou parcialmente o voto do relator, acolhendo sua posição subsidiária, no sentido de que a execução da pena fica suspensa com a pendência de recurso especial ao STJ, mas não de recurso extraordinário ao STF. Para fundamentar sua posição, sustentou que a instituição do requisito de repercussão geral dificultou a admissão do recurso extraordinário em matéria penal, que tende a tratar de tema de natureza individual e não de natureza geral – ao contrário do recurso especial, que abrange situações mais comuns de conflito de entendimento entre tribunais. O ministro Dias Toffoli, portanto, MUDOU seu voto em relação ao julgamento anterior. O ministro RICARDO LEWANDOWSKI ressaltou que o artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal é muito claro quando estabelece que a presunção de inocência permaneça até trânsito em julgado. “Não vejo como fazer uma interpretação contrária a esse dispositivo tão taxativo”. Foi coerente com seu voto no julgamento anterior. O ministro GILMAR MENDES, como no julgamento anterior, votou com a divergência, avaliando que a execução da pena com decisão de segundo grau não deve ser considerada como violadora do princípio da presunção de inocência. Ele ressaltou que, no caso de se constatar abuso na decisão condenatória, os tribunais disporão de meios para sustar a execução antecipada, e a defesa dispõe de instrumentos como o habeas corpus e o recurso extraordinário com pedido de efeito suspensivo. O ministro CELSO DE MELLO, coerente com seu voto no julgamento anterior, acompanhou o do relator, foi enfático ao defender a incompatibilidade da execução provisória da pena com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente, garantido pela Constituição Federal e pela lei penal. Segundo o ministro, a presunção de inocência é conquista histórica dos cidadãos na luta contra a opressão do Estado e tem prevalecido ao longo da história nas sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana. Para o decano do STF, a posição da maioria da Corte no sentido de rever sua jurisprudência fixada em 2009 “reflete preocupante inflexão hermenêutica de índole regressista no plano sensível dos direitos e garantias individuais, retardando o avanço de uma agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais”. “Que se reforme o sistema processual, que se confira mais racionalidade ao modelo recursal, mas sem golpear um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos de uma república”, afirmou.
Como pudemos constatar perplexos, na votação de uma matéria vital para o futuro do Brasil e na qual deveria haver unanimidade, o plenário do Supremo Tribunal Federal ficou dividido igualmente: cinco votos a favor da corrupção e da impunidade e cinco votos contra a corrupção e a impunidade. Sim, porque na verdade é disso que se trata. Independentemente do excesso de preciosismos jurídicos, da retórica vazia, do idealismo utópico, do zelo recalcitrante pela letra exata da Constituição (que foi violada com o consentimento do próprio Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Ricardo Lewandowski, quando permitiu a votação do Destaque em Separado (DES) do parágrafo único do Artigo 53 da Constituição livrando a ex-Presidenta Dilma Rousseff da inelegibilidade) o fato concreto é que os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello votaram pela continuação do Brasil campeão mundial de corrupção e de impunidade. Já os ministros Teori Zavazki, Edson Fachin, Luis Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Luis Fux votaram pela moralização do Brasil e o fim da impunidade absurda. Para aqueles que ainda tinham dúvida, ficou comprovado que metade da Corte Suprema não é nem séria nem isenta. Num momento de profunda crise econômica, política, institucional, ética e moral, cinco dos ministros do Superior Tribunal Federal, na hora de fundamentar seu voto, se esconderam atrás de tecnicismos jurídicos e de argumentos acadêmicos, como se estivessem dando aula para uma turma da Faculdade de Direito, no lugar de assumir a responsabilidade que lhes cabe como ministros do Supremo Tribunal Federal e com seu voto ajudar a combater a impunidade e a corrupção, que está na raiz de todos os males que assolam o país. E como sempre acontece nos momentos decisivos da historia brasileira, poucos cidadãos tiveram consciência de que naquele momento ficamos à beira do abismo de novo. Por isso, não é exagerado afirmar que o destino do Brasil pelas próximas gerações se encontrava nas mãos (no voto) da Presidente do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia. Mostrando que é verdadeiramente uma estadista do mais alto nível, ela assumiu a responsabilidade suprapartidária de não permitir que todo o trabalho realizado nos últimos anos em prol da erradicação da corrupção e contra a impunidade no Brasil fosse jogado no lixo e voltássemos à estaca zero, com os corruptos saindo das cadeias para continuar roubando e rindo de nossas inúteis manifestações de indignação e repulsa: “Viram otários? O crime compensa”. A Ministra Cármen Lúcia, com seu Voto de Minerva, salvou o Supremo Tribunal Federal de ser acusado pelas gerações futuras de ter tomado uma das mais ignominiosas, repulsivas e antipatrióticas decisões de sua história. A Presidente do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia, com enorme coragem, nos deu, ainda que trêmula e frágil, uma esperança de que no Brasil nem tudo está perdido. Que podemos esperar que a Operação Lava Jato, junto com todos seus outros ainda incontáveis filhotes, continuem a botar centenas, tal vez milhares de corruptos na cadeia e que ainda seja possível a moralização da sociedade brasileira em todos seus níveis, desde o humilde pedreiro, até o Presidente da República. Só assim poderemos falar em instituições republicanas e em uma verdadeira democracia, no lugar da caricatura grotesca em que nos transformamos depois da redemocratização. Este é só o começo. O "Início de uma Nova Esperança". Porém, não se iludam. Erradicar a corrupção do sistema institucional brasileiro será extremamente difícil. A luta será terrível e ainda durará muito tempo. Demandará firmeza de caráter, uma extraordinária perseverança e um espírito incorruptível, como só os grandes estadistas nos exemplos que Ulysses Guimarães e Tancredo Neves nos deixaram da época da ditadura militar. Os corruptos infiltrados em todo o sistema institucional brasileiro e o crime organizado, que são sócios no negocio, não vão desistir facilmente da galinha dos ovos de ouro. Vão lutar com todo o poder político e com todo o poder econômico do qual dispõem para impedir o fim da corrupção e o fim da impunidade. Mas, nós temos Cármen Lúcia na Presidência do Supremo Tribunal Federal, Rodrigo Janot, Procurador Geral da Republica, Sergio Moro, Juiz Federal encarregado da investigação da Operação Lava-Jato e o procurador Deltan M. Dellagnol, Chefe da Força Tarefa da Operação Lava Jato (nosso Elliot Ness). Todavia, sozinhos, eles não conseguirão realizar uma tarefa que no começo parecia inexequível, mas que com o transcorrer das investigações se revelou, e ainda continua se revelando, hercúlea. Eles irão precisar do apoio incondicional e irrestrito de todos nós. Nós não podemos esmorecer. A Operação Lava Jato é apenas a ponta do iceberg. E é bom se preparar porque em novembro, no Senado, comandado por Renan Calheiros, o Império Contra-ataca. Mas esse é assunto de uma próxima matéria...
